Je suis un ancien avocat américain adjoint, j’ai travaillé sur deux confirmations de la Cour suprême et j’ai été greffier pour deux juges d’appel fédéraux. J’ai examiné l’acte d’accusation présenté par l’avocat spécial Jack Smith dans l’affaire des documents contre l’ancien président Donald Trump, et j’ai de sérieuses inquiétudes quant à la manière dont cette affaire est présentée au public et à certains aspects de la manière dont l’accusation elle-même est menée.

Voici six problèmes majeurs qui, selon moi, doivent être résolus par l’équipe de l’avocat spécial.

1. Interaction entre la loi sur l’espionnage et la loi sur les archives présidentielles

D’autres ont déjà parlé avec perspicacité de la portée de la loi sur les dossiers présidentiels (PRA). Mike Davis du projet Article III a publié et parlé sur le sujet, et Michael Bekesha de Judicial Watch a publié un article fascinant dans le Wall Street Journal détaillant son expérience dans l’affaire Clinton Sock Drawer.

Fondamentalement, leur argument se résume à l’idée que l’autorité du président de conserver des dossiers personnels, ainsi que ses droits d’accès à ses dossiers présidentiels, rendent impossible de le poursuivre en vertu de l’article de la loi sur l’espionnage en cause ici, § 793(e), parce que le gouvernement ne peut pas prouver la «possession non autorisée», comme l’exige la loi.

Je veux faire un point différent concernant l’élément d’intention de la loi sur l’espionnage, la loi en vertu de laquelle Trump est accusé.

L’article 793(e) exige que le gouvernement prouve que le défendeur savait qu’il avait des informations sur la défense nationale (NDI) en sa possession, qu’il savait qu’il y avait un fonctionnaire du gouvernement habilité à recevoir les informations, puis qu’il a délibérément omis de les transmettre à ce fonctionnaire.

Il s’agit d’un ensemble très élevé de barres de mens rea pour sauter en toute circonstance. Prouver l’intention et la connaissance d’un accusé peut souvent être difficile. Mais c’est encore plus difficile ici à cause du Presidential Records Act.

Le Presidential Records Act met en place un système dans lequel le président désigne tous les documents qu’il crée en tant que documents présidentiels ou personnels (44 USC § 2203(b)). Un ancien président est censé remettre ses dossiers présidentiels à la National Archives and Records Administration (NARA), et il a le droit de conserver ses dossiers personnels. 

Sur la base des documents que j’ai lus et de ses actions dont j’ai entendu parler, je crois que Trump considérait ses «boîtes» comme ses dossiers personnels en vertu de la PRA. Il y a des déclarations qu’il a faites, citées dans l’Acte d’accusation, qui appuient ce point de vue. Si Trump considérait le contenu de ces boîtes comme étant d’un intérêt purement personnel, d’où sa désignation comme dossiers personnels, a-t-il sciemment conservé NDI ?

Pensait-il vraiment que ces documents, comme des notes d’information vieilles de plusieurs années et des cartes aléatoires, mélangés avec ses lettres, coupures de presse, notes griffonnées et divers éléments aléatoires, « pourraient être utilisés au détriment des États-Unis » ? Ou les considérait-il simplement comme des souvenirs de son mandat, ses archives personnelles des quatre années, ressemblant à un journal ?

S’il pensait que ces boîtes étaient ses dossiers personnels, il aurait peut-être cru que la NARA n’avait tout simplement pas le droit de les recevoir – ce qui signifie qu’il n’a délibérément rien caché à un fonctionnaire dont il savait qu’il avait le droit de les recevoir parce qu’il ne croyait pas que n’importe qui avait le droit de les recevoir. 

En agitant à bout de souffle autour des niveaux de classification et des marquages, l’avocat spécial essaie de faire paraître cette affaire beaucoup, beaucoup plus simple qu’elle ne l’est. Les niveaux de classification ne font pas automatiquement quelque chose de NDI, et avoir des documents classifiés en votre possession ne suffit pas pour condamner ici. Ce n’est tout simplement pas le cas que le fait que des documents précédemment classifiés aient été trouvés dans des boîtes dans une salle de bain de Mar-a-Lago signifie que Trump est coupable.

C’est ce qu’ils veulent que vous pensiez, et cela a pour la plupart la vision profonde des médias, mais c’est complètement faux.

Plus que tout, cette affaire dépend de la capacité de l’avocat spécial à prouver « au-delà de tout doute raisonnable » des aspects de l’état d’esprit de Trump qui seront extrêmement difficiles à prouver dans cette affaire en raison de ses obligations et de ses droits en vertu de la loi sur les dossiers présidentiels – en plus de tous les problèmes habituels.

2. Informations sur la classification et la défense nationale

Ce n’est pas parce que quelque chose est classifié – même Top Secret, SCI, NOFORN, FISA, choisissez votre soupe à l’alphabet – qu’il s’agit d’informations de défense nationale au sens de la loi sur l’espionnage. Le NDI, aux fins d’une poursuite en vertu de la loi sur l’espionnage, est défini comme l’un d’une longue liste d’éléments « relatifs à la défense nationale dont le possesseur avait des raisons de croire qu’ils pourraient être utilisés au préjudice des États-Unis ou à l’avantage de toute nation étrangère.

Beaucoup de documents énumérés dans l’acte d’accusation sont plus anciens ou semblent aléatoires. Trump en 2022 aurait-il eu des raisons de savoir qu’un document d’information de 2019 « lié à divers pays étrangers, avec une annotation manuscrite au marqueur noir » pourrait nuire aux États-Unis ou aider des pays étrangers ? 

C’est difficile à dire parce que nous ne pouvons pas voir les documents, mais c’est une question que le jury devra trancher à la fin, et l’équipe juridique de Trump doit insister sur ce point encore et encore : la classification n’est pas déterminante dans ce domaine. Faire du tort à l’Amérique ou profiter à des pays étrangers est la norme. 

Quiconque a travaillé au sein du gouvernement sait que la surclassification est un énorme problème. Une tonne de documents finissent par être classés en raison de règles techniques obscures qui peuvent ne pas refléter le monde réel. Si le président demandait à la Marine ce qu’il y avait pour le déjeuner la semaine prochaine à Coronado, par exemple, il y a de fortes chances que la réponse revienne avec un marqueur de classification dessus.

Pour le dire simplement, tout ce qui est classifié ne constitue pas un NDI. Cette affaire tourne autour des normes juridiques réelles et du langage statutaire, pas d’un tas d’acronymes effrayants en majuscules.

3. Walt Nauta et l’inconduite du DOJ

De loin, l’histoire parallèle la plus troublante à émerger de cette saga jusqu’à présent sont les allégations faites par l’assistant de Trump et l’avocat du co-accusé Walt Nauta la semaine dernière.

Vous l’avez peut-être manqué si vous avez cligné des yeux. Sans surprise, les grands médias ont pour la plupart enterré celui-ci.

L’avocat de Nauta, Stanley Woodward, a allégué dans un dossier judiciaire que lors d’une réunion avec les procureurs au sujet de l’affaire de son client, le chef de la section de contre-espionnage de la division de la sécurité nationale du DOJ, Jay Bratt, « a suggéré que la demande judiciaire de Woodward [pour un poste de juge à la Cour supérieure de DC] pourrait être considéré plus favorablement si lui et son client coopéraient contre Trump.

Si c’est vrai, et j’ai du mal à croire que Woodward vient d’inventer tout ça, c’est une inconduite sauvage. Vraiment sauvage. Cela pourrait saper toute l’affaire contre Trump et Nauta. Cela pourrait mettre fin à des carrières au DOJ s’il faisait l’objet d’une enquête approfondie.

Woodward est un avocat très accompli. Il a passé une décennie chez Akin Gump, un cabinet d’avocats de premier plan, a été commis sur le circuit DC et possède une expérience très substantielle dans les enquêtes gouvernementales. Ce n’est pas un avocat de télévision improvisé. C’est un poids lourd juridique et il porte une allégation extrêmement grave d’inconduite contre un haut fonctionnaire du DOJ.

Regardez ce numéro alors que l’affaire contre Trump et Nauta commence à avancer. Nous en entendrons tous parler, j’en suis sûr.

4. Privilège avocat-client

L’acte d’accusation repose sur une quantité importante d’informations reçues, sous une forme ou une autre, de l’un des avocats de Trump, Evan Corcoran, qui a été contraint de témoigner devant le grand jury. Selon les médias, l’argument pour enfreindre le privilège était l’exception de fraude criminelle, qui mérite d’être examinée plus en détail. 

Le privilège avocat-client protège de la divulgation au gouvernement les communications confidentielles faites entre les clients et leurs avocats. Elle existe depuis des siècles et est considérée comme une protection essentielle dans notre système de justice.

L’exception crime-fraude, cependant, permet au secret professionnel de l’avocat d’être rompu dans de rares circonstances lorsque deux conditions sont remplies : premièrement, il doit y avoir une preuve prima facie que le client s’est livré à un comportement criminel. Deuxièmement, le client doit avoir obtenu ou demandé l’aide de l’avocat pour poursuivre ce crime.

Je n’ai pas vu les documents déposés par le DOJ sur Corcoran, mais je serais intéressé de savoir comment ils ont soutenu cela. Tout d’abord, quel était le crime qu’ils utilisaient comme prédicat ? Était-ce la rétention illégale des documents ? Si tel est le cas, je ne vois rien dans l’acte d’accusation indiquant que les communications de Corcoran avec Trump auraient favorisé cela d’une manière qui justifierait une violation du privilège.

Était-ce une obstruction ? Je pense que c’est l’option la plus probable : ils ont percé le privilège avocat-client en utilisant l’obstruction comme crime principal pour l’exception de fraude criminelle, affirmant que les conversations de Trump avec Corcoran revenaient à ce qu’il tente d’enrôler Corcoran dans un stratagème d’obstruction criminelle.

Maintenant, nous allons voir comment cette théorie vaut pour le gouvernement. J’ai mes doutes. 

Mais si tel est le cas, rien qu’en lisant cet acte d’accusation, il semble que les accusations d’obstruction aient été structurées spécifiquement en partie juste pour obtenir le témoignage de Corcoran, pour aider à étayer ce qui serait autrement un cas beaucoup plus faible contre Trump sur les accusations de fond . 

Dans tous les cas, l’avocat spécial devra montrer pourquoi les communications en question étaient une sollicitation de Trump à Corcoran de se joindre à lui dans des actes criminels, par opposition à Trump demandant à un avocat qu’il a engagé pour le conseiller sur sa défense juridique, pour lui dire quelles étaient ses options, ou pour décrire quelles mesures défensives pourraient être possibles, et ce qui a été fait par d’autres dans des cas précédents comme les courriels d’Hillary Clinton.

En lisant les conversations dans l’acte d’accusation, elles ressemblent beaucoup plus à des communications honnêtes avocat-client qu’à une fraude criminelle, même avec toutes les ellipses et les modifications apportées par l’équipe de l’avocat spécial.

Je m’attends à une motion de l’équipe juridique de Trump sur cette question, et s’ils gagnent, cela coupera les tripes d’une grande partie de cette affaire. Il sera très difficile de prouver l’intention et la volonté de la manière dont le gouvernement doit le faire sans Corcoran, du moins sur la base de ce que nous voyons dans l’acte d’accusation.

5. Timing : pourquoi maintenant ?

Ce n’est pas un vice de droit dans l’acte d’accusation, mais c’est quand même un point important. Pourquoi portent-ils cette affaire maintenant ?

Ils savent que Trump est le principal candidat à la présidence. Ils savent qu’il bat Biden dans les sondages. Ils doivent savoir à quel point il semble mauvais pour le DOJ d’un président en exercice d’inculper le principal opposant politique de ce président.

Le DOJ a depuis longtemps mis en place des politiques pour empêcher de nouvelles inculpations ou des actes d’enquête manifestes commis dans les mois précédant une élection afin d’éviter l’apparence d’un timing politique. Le même raisonnement s’applique clairement ici. 

L’équipe de l’avocat spécial n’avait pas de problème de prescription, ils auraient pu facilement annoncer les faits tels qu’ils les avaient vus après l’exécution du mandat de perquisition et la récupération de tous les documents, puis suspendre d’autres actes d’enquête et l’acte d’accusation jusqu’à ce que après novembre 2024. 

Le fait qu’ils n’aient pas suivi cette voie est pour moi une preuve solide qu’une grande partie de cela est le désir ardent de nombreux à gauche de « prendre Trump ». Ils ne se soucient pas de la loi. Ils ne se soucient pas des faits. Ils ne se soucient pas des normes ou de la propriété ou de quoi que ce soit d’autre. Ils veulent juste que Trump soit menotté. 

Le fait que nos appareils d’application de la loi et de renseignement soient militarisés de cette manière contre un candidat à la présidence de premier plan est vraiment une tache noire sur eux et sur notre république.

Si j’étais les avocats de Trump, j’envisagerais de poursuivre la procédure jusqu’après novembre 2024. Laissez l’affaire siéger. Le pays n’a pas besoin de plaider cela maintenant. Nous devons choisir notre prochain président. Si le DOJ n’accepte pas cette continuation, laissez-les expliquer pourquoi cela doit se produire maintenant. Il n’y a aucune bonne raison que je puisse voir.

6. Jack Smith : Pourquoi lui ?

Si vous pouviez choisir n’importe quel avocat dans le pays pour gérer une affaire controversée contre un ancien président, une affaire impliquant une utilisation agressive et sans précédent de la loi sur l’espionnage, une loi controversée en soi, quel avocat choisiriez-vous ?

Vous voudriez probablement juste un professionnel accompli, n’est-ce pas? Procureur de carrière sans aucun profil politique ? Chevalier blanc en armure étincelante qui n’a jamais perdu une affaire ?

Ou vous pourriez choisir Jack Smith. 

Le seul cas auquel Jack Smith est le plus publiquement associé est la poursuite du gouverneur de Virginie, Bob McDonnell.

Dans cette affaire, utilisant une interprétation très agressive de la portée des lois fédérales sur la corruption et la fraude en matière de services honnêtes, Smith a anéanti la carrière et la vie d’un politicien républicain populaire, avant de voir toutes ses convictions annulées par la Cour suprême dans un avis unanime.

Une Cour suprême unanime a condamné Smith pour une poursuite trop zélée et légalement défectueuse d’un politicien républicain, et l’opinion était si dévastatrice que le DOJ n’a même pas tenté de représenter l’affaire. Elle vient d’être abandonné.

Comme cela a également été noté publiquement, l’épouse de Smith est un cinéaste de gauche qui a produit une hagiographie de Michelle Obama, et il vit actuellement aux Pays-Bas. N’y avait-il personne d’autre à la hauteur de ce côté-ci de l’Atlantique ?

S’il ne s’agit pas d’une poursuite politique, si Merrick Garland n’essayait pas simplement « d’avoir Trump », alors pourquoi Jack Smith était-il le choix ? Comme le timing, la décision pue la politique.

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Will Scharf est un ancien procureur fédéral, qui a également travaillé sur les confirmations des juges de la Cour suprême Brett Kavanaugh et Amy Coney Barrett. Il est actuellement candidat républicain au poste de procureur général du Missouri.